形成權的行駛認定
【案情】
2018年2月1日，甲乙簽訂合同，約定乙為甲提供價值20萬元的某國際品牌的產品，甲按乙提供的經營模式銷售該產品，甲支付乙管理費30萬元。簽約后，乙提供了約定產品，甲按約支付了費用。
同年7月21日，甲發現乙提供的產品并未獲得國際商標注冊權人授權。2019年1月19日，甲以受到欺詐為由訴請撤銷與乙簽訂的合同。同年2月3日，法院向乙送達起訴狀副本。同年7月10日，甲申請撤訴并獲得法院準許。
同年7月24日，甲訴請將產品返還給乙，由乙返還管理費給甲并賠償甲因此遭受的損失。
【分歧】
本案爭議焦點是：2019年7月24日甲的起訴是否超過除斥期間。爭議的實質為：除斥期間內，當事人提起形成之訴后又撤訴的，其是否已經行使了形成權。
本案認為當事人提起形成之訴后，在起訴狀副本送達對方之前撤訴的，行使形成權的意思表示未到達對方，應視為未通過訴訟方式行使形成權。但在起訴狀副本送達對方之后撤訴的，行使形成權的意思表示已到達對方，應認定當事人已行使了形成權。2019年2月3日法院向乙送達起訴狀副本時，甲已在除斥期間內按法定方式行使了形成權。2019年7月24日甲再次起訴，不是再次以訴訟方式行使形成權，而是訴請法院確認其前訴行使形成權所產生的法律后果，故不受除斥期間限制。
【評析】
1.形成權的行使規則
形成權是依權利人單方意思表示可使法律關系產生、變更或消滅的權利或權能。因單方意思表示可產生變動法律關系的效力，故形成權的行使對相對人的利益將會產生影響甚至重大影響。為平衡雙方的利益，調控行使形成權的行為，有必要建立形成權的行使規則。根據學理通說，形成權的行使規則主要包括以下內容：其一，具備法定或約定的行使形成權的事由。其二，在法定或約定的除斥期間內行使形成權。其三，以法定或約定的方式行使形成權。在行使形成權的方式方面，依據形成權是否須通過訴訟或仲裁的方式行使為標準，形成權分為單純的形成權和形成訴權。單純的形成權，權利人無須通過訴訟或仲裁的方式行使，其行使形成權的單方意思表示到達相對人時產生變動法律關系的效力。形成訴權的權利人，則須以訴訟或仲裁的方式行使形成權，即須以訴訟或仲裁的方式做出行使形成權的意思表示。但是，形成訴權人行使形成權的意思表示，是在該意思表示達到相對方時發生變動法律關系的效力，還是在司法裁判或仲裁裁決發生法律效力即確定時才發生變動法律關系的效力，在認識上存在分歧。
2.形成訴權發生變動法律關系效力的時間
本案認為如經訴訟或仲裁程序查明當事人享有形成權且行使形成權符合行使規則，形成訴權發生變動法律關系效力的時間是權利人行使形成權的意思表示到達相對人之時，而不是司法裁判或仲裁裁判確定之時。
其一，劃分形成訴權與單純的形成權的標準是行使形成權的方式，而不是產生法律關系變動效力的時間。形成訴權受限之處在于行使權利的方式，而不在于實現權利的時間。認為形成訴權變動法律關系的效力在裁判或裁決確定時才產生的觀點，實質上改變了形成權“可依單方意思表示變動法律關系”的權利屬性或基本內涵。
其二，通過訴訟或仲裁方式行使形成訴權，其意旨在于對是否存在形成權、是否符合形成權行使規則進行審查，對存在形成權且符合形成權行使規則時其變動的法律關系進行確認。形成訴權變動法律關系的效力是基于權利人行使形成權的行為而產生，而不是基于司法裁判或仲裁裁決而產生。即訴訟或仲裁程序本身不是設定權利或賦與權利的程序，而是權利審查和權利確認的程序。#p#分頁標題#e#
其三，合同解除權與合同撤銷權均屬形成訴權，雖然《合同法》規定了解除合同之形成行為的生效時間，而未規定撤銷合同之形成行為的生效時間，但是兩者的權利屬性和行使規則是相同的，類推適用法律關于前者的規定，亦可得出后者的生效時間應為撤銷之意思表示到達對方之時。
3.撤回形成之訴后是否已行使形成訴權的判斷
如前述，形成訴權的權利人應通過訴訟或仲裁的方式向相對方作出行使形成權的意思表示，如經訴訟或仲裁程序查明當事人享有形成權且行使形成權符合行使規則，該意思表示到達相對人之時發生變動法律關系的效力。因形成權屬一次行使即歸消滅的權利，行使形成權的意思表示到達相對方時，形成權即歸于消滅，除斥期間即失去存在的價值。當事人提起形成之訴后，如在起訴狀尚未送達對方時撤訴，其行使形成權的意思表示尚未到達對方，撤訴視為未起訴，故應視為未通過訴訟方式向對方作出行使形成權的意思表示，即未按法定方式行使形成權；但是，當起訴狀副本已經送達對方之后再撤訴的，權利人行使形成權的意思表示已經到達對方，其已經按法定方式行使了形成權，形成行為已發生相應的法律效力，只是形成權行為以及雙方之間變動的法律關系有待司法審查、判斷和確認。故起訴狀副本送達對方之后撤回形成之訴的，當事人撤回的對象實質上是在本次訴訟中審查其形成行為是否合法的訴請和確認形成行為所變動的法律關系的訴請，而不是形成行為或意思表示。顯然，當事人撤訴之后再起訴，浪費司法資源，增加對方訴累，但是撤訴往往事出有因，另訴亦不為法律所禁止。因此，如前訴中當事人已在除斥期間行使了形成權，撤訴之后另行訴請審查其形成行為是否合法、確認形成行為所變動的法律關系，應為法律所允許。
案例中，甲撤回前訴時，起訴狀副本已送達乙，甲在除斥期間內通過訴訟方式向乙作出的行使形成權的意思表示已經到達乙，甲已依法行使了形成權。后訴中，甲訴請法院確認其前訴形成行為所產生的法律后果，不受除斥期間限制。
本文由上海刑事律師尤辰榮發布,原文地址:http://www.jieya-brush.com/jjht/mmht/mmjdal/2291.html,歡迎分享.
